工程實務

公共工程契約當事人法律行為之應有認知

摘  要

公共工程之種類繁多，其契約所涉及之層面影響亦大，本文係扼要論述公共工程契約之法律性質，並以營造工程契約為主體，說明相關當事人之法律關係與所可能觸犯之罰責。

一、概述

長久以來，律師、醫師、會計師、技師….被視為專門職業，受到公眾的信賴和尊重，而這些被大眾所認定的專門職業往往有一共通的特性，其中最重要的包括承擔服務公眾的責任、具備複雜的學識主體、符合進入專業的資格、需要公眾的信任。因專業人員之職業所為具大眾作經濟決策的依據，且其牽涉之利益亦較大。因之，社會大眾莫不希望有一標準可以確保其專業品質，並確保其符合公眾的利益；該項標準的來源包括法律上的強制規定、專業自律團體的職業道德規範、自律行為準則(如競爭下之削價造成品質下降)以及個人的正直性。

很少專業能完全不犯錯，小過錯包括不小心致忽略應盡到的「注意」，有些過錯則超出專業所能控制的範圍；有鑑於國內法律條文內容日趨嚴謹、人民法治觀念提昇，專業人員於執行業務時更應加強注意其適法性、法律行為與相關之法律規定，法律的規定除了明確界定可為或不可為的情形，並有強制力處罰違法的約束力。

二、公共工程契約之法律性質

公共工程之執行過程中，無論採購機關或承包商皆需遵循契約規定，依政府採購法、建築法、民法、刑法、公共安全及環保衛生法令等規定辦理，本著誠實信用方法行使權利、履行義務；而於執行過程中亦經常會發生爭議，此有待充實當事人對於法令、約定義務與責任之認知，俾造成共識，促進公共工程之順利進行。

公共工程契約依其法律性質，有下列三說：

1.「私法契約說」：認為公共工程契約本質上係屬民法債編中之債權契約行為，故為私法契約。

2.「公法契約說」：公共工程係依據相關之法令規定，編列預算、自辦或委託規劃設計、辦理招標、訂約、履約管理、驗收結案等事項，機關於辦理上述作業時均需依政府採購法暨其子法等有關法律規章規定辦理，契約自由原則受其拘束，故具公法契約之性質。

3.「折衷說」：公共工程係基於公共利益而興辦之公共事務，需依相關法令辦理，不得逾越，本質上具有公法契約之特質，但訴訟救濟上仍採私法契約。於政府採購法實施以前，仲裁與訴訟均以民法債編中之債權契約行為論判之。民國88年5月27日政府採購法施行後，經歷年多次解釋函，政府採購法及其子法已詳細規範公共工程自規劃、設計、發包、履約督導、驗收等作業程序，並規範爭議之處理及違反時之刑事、民事責任，遇有爭議時亦以其規定為論判之優位準據。

綜合以上論析，公共工程契約之法律性質似以「折衷說」為適當[1]。

三、公共工程契約的性質

公共工程之執行，需受政府採購法暨其施行細則與相關子法、建管法令….等之拘束，及工程慣例之影響，不獨有承攬之性質，同時亦有買賣、僱傭及其他無名契約之法律性質，應屬混合契約；並且，其依各項法令之約束，需於履行一定方式後始能成立或生效，故屬要式契約。而依民法第490-1條「承攬」之規定，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。是承攬廠商為採購機關(定作人)施行一定之工作，承攬人即為債務人，而在給付報酬時，定作人又成為債務人，雙方互負債務，故為雙務契約，雙方當事人互負對價關係，同時擁有履行抗辯之權及互負危險負擔之責任，從而應本公平合理及誠信原則，分配權利義務與責任，並對待給付。

又公共工程履約過程中，承包商依約施工，採購機關即依約給付價金，故屬有償契約；依政府採購法第30-1條規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商需繳納押標金，得標廠商需繳納保證金或提供或併提供其他擔保….」，故屬要物契約；依採購法等64條：「….，廠約依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得….，終止或解除部份或全部契約，….」，故公共工程屬繼續性契約；並且，公共工程之施作，承攬廠商需投入甚多之勞務方得以完成工作物，故屬勞務性契約。

綜上所述，公共工程契約係屬承攬、買賣、僱傭等之混合契約、雙務契約、有償契約、要物契約、繼續性契約，並具勞務性契約之性質[2]。

四、營造公共工程契約之內容

公共工程自預算編列、自辦或委託規劃、設計、辦理招標、決標、以迄訂約完成之執行，多由政府機關自行辦理。於政府採購法施行前，各機關辦理時依機關營繕工程及購置定製變賣稽察條例、審計法施行細則、各機關辦理公有建築物作業要點、行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項、公共工程標價審查暫行作業要點、各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點、建築法、技師法等規定辦理，並據以作為招標要約文件之一；為免各機關所訂內容不一，內政部於民國86年頒定工程契約範本，行政院公共工程委員會亦於民國88年10月頒布工程採購契約範本，作為各機關辦理之參據，以使公共工程契約更加速定型化。因營造公共工程具有公法契約之性質，茲以公法契約所具有之「可變性原則、強迫履行原則、契約自由限制」為基礎，略述如下：

1.可變性原則

公共工程契約中皆訂有變更設計條款，並規範招標機關有絕對增減工程標的數量與內容之權，承攬廠商只有與招標機關協議變更設計部份價格之權外，不得異議。

2.強迫履行原則

「公共工程招標須知」規定投標廠商需繳納押標金，其所投之標方為有效，亦係其所投標單有效與得以得標之先決條件。而得標商訂約時必需繳納履約保證金或其他擔保，更為契約生效要件之一。開工前尚需投保工程保險，施工中招標機關亦有每期估驗計價保留款，承包商如有逾期，須被課以逾期違約金，未於規定期限訂約者沒收押標金等規定，均具有強迫履行意涵。

3.契約自由原則

契約當事人雙方(招標機關與承包商)基於誠信與公平、正義原則，彼此應有充分交涉、協商的機會，俾促使工程之執行減少爭議，以利推行。又當事人有締約與否、選擇相對人自由、決定契約內容、訂約方式自由等，均因公共工程契約必需受政府採購法暨其施行細則、子法或解釋等之規範，而不得逾越，故已無形中限制契約自由。因而於契約中訂定免責條款以為補充，並創造有利之環境。

綜上所述，公共工程契約雖係規範私事務，一般多以其係屬私法契約，但具有公法契約之實甚為明顯[3]。

五、公共工程契約相關當事人間法律行為關係

公共工程係須依政府採購法等相關法令，為服務人民生命、財產等之保護所為之建設，故公共工程品質之良窳，攸關人民生命財產之安全甚鉅，尤以921大地震後更甚，因多棟建築物的倒塌而引致之法律問題，更引起社會大眾對公共工程事務的注意與關心。因之，當相關當事人未依照規則履行契約或執行業務未盡應有之注意而有疏失，致使委託客戶權益受損，或使第三人遭受損失，即應負法律上的責任；而公共工程其契約相關當事人之法律行為關係如圖一所示。

營建工程契約為民法「承攬」之一種，其所涉及之法律關係除當事人所簽訂之契約外，尚包括民法規定因債務不履行侵權行為對債權人或第三人之損害賠償。其契約主體，一方為定作人(通稱為業主)，一方為承攬人(通稱為承包商)。對於契約當事人之義務與責任可分為1.法定義務與責任2.約定義務與責任。

1.法定義務與責任

基於公益上之理由，國家必須強制實現其契約內容所作之規定，當事人依其法律規範之程序行事，倘其等違反法定義務，即須受法律之懲戒或不利益，此謂法定責任。

2.約定義務與責任

基於私法自治與契約自由原則下，各採購機關所訂公共工程契約內容不一，而營造公共工程契約與民法承攬契約法律性質相近，故以其規定為基礎，藉此以與法律之規範程序外，應視各採購案之屬性與需要，對契約當事人予以適度制約。

根據民法第490條之規定：「承攬，乃當事人約定，一方(承攬人)為他方(定作人)完成一定工作，而他方俟工作完成後，給付報酬之契約」。有關契約當事人之法定權利義務，分述如下：

1.業主之權利與義務

依民法承攬之規定，定作人(業主)之權利與義務，分別摘述如下：

(1)給付報酬(付款)

在契約條款內，業主對於承包商所完成之工作，有付款之義務。依民法第505條：「報酬，應於工作交付時給付之，無需交付者，應於工作完成時給付之」。此項付款辦法條文之內容，對於承包商工程進行中之資金週轉及融資等問題均有重大影響。關於付款之時機，法規並無限制，可由業主與承包商約定先付或後付，或按工程進度分期付款皆可。

(2)工作完成之協助

原則上，業主對於工程之完成並無協助之義務，依民法第507條：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其作為時，承攬人得訂相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約」。故依工程性質需要業主之行為及其協助始能完成者，則業主負有協助之義務。所謂業主之行為，大致可包括：

j工程進行中，對承包商提供指示，如設計圖之提供，施工方法之指示與糾正，或工程計畫之變更等。

k依契約約定由業主對承包商供給之材料。

l工程範圍內工地全部佔有(如解決土地徵收等)之權利。

m其他依契約約定業主應協助完成者。

(3)完成工作之受領

依民法第367條：「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」，及第512-3條規定：「工作已完成之部份，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務」。一般工程契約，係由承包商照契約內之圖說，提供勞務及材料完成工程，故屬於承攬供給契約。而此契約亦可解釋為承攬與買賣之混合契約，所以對於完成工作之交付，應適用承攬買賣之規定，定作人有受領之義務。

(4)其他義務

除上述外，業主另有因雙方契約約定而需負擔其他義務，例如：

j業主負擔因工程挖掘道路、地上或地下物拆遷、水電管線補助等之費用。

k因可歸責於業主之原因或人力不可抗拒之因素，致需延長工期者，業主視實際影響工期之情形，酌予展期及(或)補償。

此外，契約執行期間，業主通常會指派代表人或委請技術顧問機構(統稱工程司)，代理業主行使契約中所賦與之職權，辦理有關工程監督工作；依國內一般工程契約之規定，其職權大致如下：

j指示權：

a. 解釋契約之條文與工程圖說。

b. 對工程設計、品質或數量變更或更改作指示。

c. 本工程與相關工程之配合協調及對承包商之申請作裁決。

d. 其他對工程施工之指揮與監督之權。

k檢驗權：

a. 工程施工中各階段之查驗，承包商並應予以各種必要之配合與協助。

b. 各項材料樣品之審核，及對工程材料之試驗或檢驗，其費用一般均由承包商負擔。

l同意權：

a. 工程之施工步驟、施工方法、工地佈置、及機具設備，均需事先徵得工程司之同意，如有中途變更，亦應徵得其同意後方得施作。

b. 承包商為便利施工所為之各項措施或施工區域交通之維持等，均需徵得工程司之同意。

m其他承包商按契約規定提送業主之請款、報告及申請等，均需經工程司簽准或核轉。

2. 承包商之權利與義務

依民法承攬之規定，承攬人(承包商)之權利與義務分別摘述如下：

(1)完成一定之工作

工程承攬契約之目的，在於完成一定之工作，故一定工作之完成乃承包商之主要義務。而所謂「完成一定工作」，依其涵義分析，「完成」即必須在約定之工作期限內，「一定工作」則包括一定之工作範圍及所約定之品質。承包商之實際工作範圍若超出契約之工作，即生價格變動之問題；若工作未能於約定之工作期限內完成，即生給付遲延之問題；若完成之工作物未具備約定品質，即生瑕疵擔保責任問題。

(2)完成工作之交付

在工程承攬契約，承包商依約完成工程，皆為有形之結果，對於其完成之工程，自有交付予業主之義務，此項交付完成之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承包商不得以業主尚未給付報酬前，而拒絕交付其完成物，必需於其履行完成物之交付義務，才有向業主「要求付款」之權利。

(3)工作物之瑕疵擔保

工作之瑕疵，即存在於工作內之缺點。工程承攬契約為有償契約，承包商就其完成之工作，自應對業主負瑕疵擔保責任。承包商完成之工作，凡欠缺約定之品質，或其價值減少或滅失，或不適於通常或約定之使用者，均為瑕疵。承包商根據契約規定，有義務在工程完工後一定期間內，對業主所提出之工程上缺失加以改正，在此期限結束後，才得免除承包商之契約責任。此項瑕疵擔保責任，係屬任意法規，當事人間得以契約另行約定，但不得違反強行規定。

(4)其他義務

除上述外，承包商另有因雙方契約約定，而需負擔之其他義務，例如：

j代業主申請建造執照或使用執照等。

k與本工程關連承包商互相配合協助之義務。

至於承包商之權利，除有上述依約完工請求業主付款之權利外，尚有民法第513條：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記」所賦與之「法定抵押權」。

3. 承包商與分包商間之權利與義務(次承攬)

依政府採購法第67條規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。….分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者….」，承包商與分包商之關係為直接債務人與債權人關係；如分包商有不能履行時，其應負之責任為：

(1)對於承包商之責任

承包商與分包商之關係為直接債權人與債務人關係，故依該項契約，縱使約定應直接向採購機關給付，成為向第三人給付或利益第三人契約，承包商仍不失債權人地位。分包商如有不能履約情事，對於承包商仍應負債務不履行責任。

(2)對於採購機關之責任

就分包商施工部分，與承包商對採購機關負連帶瑕疵擔保責任之觀點而言，分包商因分包之結果既享有政府採購法第67條規定：「….及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權」之權利(利益)，因而其對於承包商所負個別的保護義務，對於採購機關應有保護的效力。

(3)對於第三人之債務

分包商向第三人進料以完成其工作物，而對於第三人積欠貨款或薪資者，關於所需材料、設備之購買，與雇用之施工人員，除承包商授予分包商代理權者外，否則承包商即非該項貨款或薪資之債務人，不負清償責任。

(4)對於第三人之侵權行為

分包商因執行承攬事務，而不法侵害他人之權利，應自負對於受害人侵權行為之損害賠償責任，承包商除於定作或指示有過失者外，不負損害賠償責任(民189)，所謂「定作」係指工作本身之性質而言，如營造有危險性之工廠；而「指示」係指指示工作進行之方法而言，如給予設計圖。分包商如係勞務僱傭，承包商就其受僱人因執行職務，不法侵害他人權利所造成之損害，應與分包商連帶負損害賠償責任，惟承包商賠償損害時，對於分包商有求償權(民188)。[4]

六、公共工程當事人之罰責[5]

工程之生命週期包括可行性評估、規劃、設計、發包、施工與營運維護等階段，其相關單位包括業主、設計、監造與施工四者。業主(政府機關)往往因缺乏工程專業人員，而委託專業技師、建築師、技術顧問機構辦理規劃、施工中之監造等工作，屬民法上之委任契約；而業主將工程發包交由營造廠商施工，屬民法上之承攬契約。但設計/監造人與承包商間並無直接之契約關係，致兩者間之民事責任歸屬問題，多依一般工程慣例處理。例如：承包商之分包商違反契約規定，仍應由承包商負責。承包商因而發生損失，再依其與分包商之契約規定向分包商請求損害賠償。但因契約標的內容與契約金額之不同，往往無法完全彌補承包商因此所受之損失。

同理，採購機關將設計及監造工作，發包予設計/監造人，雖設計/監造人有其法定義務與責任及約定義務與責任，但設計/監造人違反契約之義務及責任時，依營造公共工程契約之約定，仍應由採購機關負責。俟承包商損害賠償請求權之責任歸屬及賠償金額確定後，定作人再依委任契約之約定，向設計/監造人請求損害賠償。惟亦因契約標的內容與契約金額之不同，採購機關往往無法獲得完全之賠償。

如因設計、監造或施工等原因致工程品質不良，相關單位將涉及民事、刑事、專業與行政等四種責任，可能觸犯之法律包括民法、刑法、技師法、建築師法、建築法、政府採購法等。若因其品質不良致人民生命、身體或財產受損害者，則適用國家賠償法。相關人員如為從事公務之人員，尚可能涉及公務人員服務法、公務人員懲戒法，若另有舞弊情事則可能觸犯貪污罪、行賄罪與包庇罪等。

以下則論述營造工程當事人可能觸犯之法律：

1.業主(通常為公務機關)可能觸犯之法律

(1)定作人之侵權行為責任

因工程品質不良(如偷工減料)可能造成他人損害(民188-1)，或施工中所致之鄰房損害(民189)，即因故意或過失，不法侵害他人之權利等。

(2)工作物所有權之侵權行為責任

如施工中之工作物(如鷹架、擋土設施等)因設置或保管有欠缺，致損害他人權利者(民191)。

(3)國家賠償責任

若業主為公務機關時，因公有公共設施之設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害時，國家應負損害賠償責任(國賠3)。

2.設計者可能觸犯之法律

(1)受任人之損害賠償責任

因設計不當或有瑕疵，致工程品質不佳可能發生損害，或因逾越權限之行為所生之損害(民544)。

(2)公共危險罪

工程設計人、承攬人、或監工於拆除建築物或其他工作時，違背建築技術法令成規而致公共危險，如設計錯誤(民193)。

(3)業務過失傷害與過失致死罪

刑法第14條「過失犯」之規定：係指行為人雖非故意， 但依其情節應注意，並能注意，而不注意者，如設計時之考量不周延等。

(4)相關專業法令約制

倘設計者未依循其相關專業法令規定(如技師法、建築師法) ，無正當理由洩漏因業務所知悉或持有他人秘密，對於委託事件有不正當行為或違背其業務應盡之義務等(技17) ，自應受相關法令罰責之約制，如撤銷開業證書。

3.監造者可能觸犯之法律

(1)損害賠償責任

若因承造人未按圖施工，監造人認為合格，但經主管機關勘驗不合規定，或肇致起造人遭受損失，則應負損害賠償責任。

(2)公共危險罪

承攬工程人或監工人員於營造或拆除建築物時，違背建築技術成規而釀災，致生公共危險者。

(3)偽造文書印文罪

如監造紀錄與事實不符，或盜蓋技師章者。

(4)業務過失傷害或過失致死罪

因監工係營造工程之最前線工作者，舉凡施工機具、人員調度、與施工進度、文件等之掌握與編撰，皆需由其負責，是故因其不小心所可能引致法律問題也最多，如吊裝機具不確實而致人員損傷。

4.施工者可能觸犯之法律

(1)侵權行為損害賠償責任

承攬人因執行承攬事項，造成他人損害，或因建築物施工不合規定，或肇致起造人蒙受損受時，由承造人負賠償責任 (建築法60) 。

(2)瑕疵擔保責任

承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少、或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，否則，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

(3)共危險罪

因施工之過失、不作為或侵權而致影響人民生命、財產安全，例如道路施工之交通維持措施不當致釀車禍、基礎開挖致鄰房傾斜、或侵挖鄰地。

(4)偽造文書印文罪

如施工紀錄與事實不符時，將涉及偽造，變更公文書或私文書罪。

(5)業務過失傷害或過失致死罪

承攬人之各級施工管理人員均為從事業務之人員，如因施工管理不當致工程品質不良而造成人員傷亡，則可能涉及此罪。

(6)其他相關法令

公共工程亦與營造廠技師執行業務息息相關，如工程品質不良，技師亦可能受懲戒，而營造廠本身亦可能因生危險事件而遭主管機關撤銷其公司或商業登記，或遭致限期不得參加政府機構之投標，或作為決標對象之分包商等。

茲將公共工程當事人可能因工程品質不良而觸犯法律責任彙整如表1示：

七、結語

1.契約文件通常係由業主、設計者起草，契約內容自以保護業主為主，並期規避工程之風險損失，以致造成契約之訂定欠缺公平合理性，採購機關為移轉應負之責，乃藉擬定契約之便，挾其備有行政、經濟之優勢與地位，將風險轉嫁於承包商承擔，並訂定免責條款。而國內之公共工程契約俗有帝王條款之稱，目前，於採購法實施後，此種現象已略見改善，但是，不公平或不完備的契約，業主雖可據以保障權益，避免承擔風險，卻可能因此造成工程成本提高、不利工程招標、契約執行困難、增加仲裁或訴訟的可能性、工程無法順利推展，以致營造廠商為因應市場競爭激烈而低價搶標，並致犧牲工程品質、偷工減料、履次變更設計、甚或一走了之難以收拾之局面；但過於自我保護之結果，契約內容往往違背公平、合理與正義，致如遇爭議仲裁或訴訟時，亦多成為敗訴之一方，需負賠償責任。因此，唯有採行公平契約，合理分擔契約風險，平衡雙方權利義務，方能促進工程和諧進行，減少爭議與相關當事人之爭訟。

2.機關、設計、監造人、承包商平時多未重視「法定義務與責任」之法律規定，而約定義務與責任係依契約自由原則，公共工程契約之採購機關多係政府機關之公務員，其內容所涉及者多與民生福祇息息相關，其所涉責任除一般工程契約之民事責任外，尚需依公務員服務法及其他相關行政法規負行政責任，依刑法負刑事責任，機關首長另需負政治責任，足見公共工程成敗影響之層面。目前，相關法令多已明文規定設計、監造人與承包商之義務與責任，惟實務上仍經常有設計人規劃設計考慮不週、數量計算不實、不當指定廠牌或擬定偏頗之材料設備規格、及監造未善盡職責、或曲解法令等情事發生，此與設計監造人之員工未能熟悉相關法令規定，專業知能不足，與缺乏職業道德息息相關。採購機關與承包商從業人員多欠缺公共工程執行之相關法令知識，應加強充實其等之法律知能，並妥善運用法律優位原則，解決契約圖說規定互不一致、與當事人間爭議等問題。

3.本司性質為財團法人，係為應當時國內各項建設依特別法而設，依其目的事業標準係屬公益法人，故其本質屬公法人；並且，本司之各項業務內容與業主亦多為公務機關(如捷運局、國公局、公路局等)，故於執行合約內容時，應符合刑法上所泛指之廣意公務員，因之，其於公法人從事私經濟行為時，可能涉及瀆職與偽造公文書等罪名，故各項業務承辦人於執行業務時，對於本身之權益義務應審慎為之[6]。

八、參考文獻

(1)黃越欽，論附合契約，政治大學法學評論，No.16，1977.

(2)王伯琦，工程人員契約法律實務，永然文化，1996.

(3)徐瑞晃，公法契約之研究，國立中興大學法學研究所碩士論文，1994.

(4)楊蔚，營造公共工程契約免責條款問題之研究，國立中央大學土木工程研究所碩士論文，1996.

(5)陳柏融，淺談工程品質不良可能觸犯之法律責任，國道網，2001.

(6)施啟揚，民法總則，1990.

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